2017国家司法考试试题卷四——民法
作者:admin    发布时间:2019-07-12 08:53    已浏览:

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  问:动产质押合同和赠与合同都是以交付标的物为合同成立的要件的,为什么这两种合同都是诺成合同啊?

  :自然人甲与乙订立借款合同,其中约定甲将自己的一辆汽车作为担保物让与给乙。借款合同订立后,甲向乙交付了汽车并办理了车辆的登记过户手续。乙向甲提供了约定的50万元借款。

  一个月后,乙与丙公司签订买卖合同,将该汽车卖给对前述事实不知情的丙公司并实际交付给了丙公司,但未办理登记过户手续,丙公司仅支付了一半购车款。某天,丙公司将该汽车停放在停车场时,该车被丁盗走。丁很快就将汽车出租给不知该车来历的自然人戊,戊在使用过程中因汽车故障送到己公司修理。己公司以戊上次来修另一辆汽车时未付修理费为由扣留该汽车。汽车扣留期间,己公司的修理人员庚偷开上路,违章驾驶撞伤行人辛,辛为此花去医药费2000元。现丙公司不能清偿到期债务,法院已受理其破产申请。

  1.甲与乙关于将汽车让与给债权人乙作为债务履行担保的约定效力如何?为什么?乙对汽车享有什么权利?

  【司法部答案】有效。因为我国物权法虽然没有规定这种让与担保方式,但并无禁止性规定。通过合同约定,再转移所有权的方式达到担保目的,是不违反法律的,也符合合同自由、鼓励交易的立法目的。

  对于乙对汽车享有什么权利,答案一:乙享有的不是所有权,而是以所有权人的名义享有担保权。

  【相关法条】《物权法》第211条规定:“质权人在债务履行期届满前,不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有。”

  【解析】(1)甲与乙关于将汽车让与给债权人乙作为债务履行担保的约定不发生物权效力,但是能够发生债权效力。

  甲与乙之间的约定实质上是通过设立买卖合同让与汽车为甲的借款设定担保,这种方式属于让与担保,由于让与担保违反物权法定的原则,且具有流质契约的性质(流质契约无效),甲与乙的让与担保的约定不发生物权效力,但是具有债权效力。

  司法部给出的答案中说道,对于让与担保我国“并无禁止性规定”,此说法值得商榷,因为根据《物权法》第5条的规定:“物权的种类和内容,由法律规定(物权法定原则)。”当事人不得自行创设一种以转移所有权作为担保的担保方式。

  (2)乙对汽车不享有所有权或者其他物权,但若甲不履行还款义务,乙对汽车享有申请拍卖的权利。

  根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第24条第2款规定:“按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后,借款人不履行生效判决确定的金钱债务,出借人可以申请拍卖买卖合同标的物,以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额,借款人或者出借人有权主张返还或补偿。”所以虽然乙对汽车不享有物权,但是乙在甲不履行义务时,可以申请拍卖汽车偿还债务。

  司法部给出两个开放性的答案,但是两个答案都值得商榷,答案一认为乙享有的不是所有权,而是以所有权人的名义享有的担保权。该答案最大的漏洞就是违反了物权法定原则,创设了一种新型担保物权,而能否根据《物权法》第5条规定的物权法定主义作出这样的理解,有待后续的立法和司法实践的证实。答案二认为由于办理了过户登记手续,乙享有所有权。该答案更加无厘头,对于汽车这种特殊动产的物权变动采取交付主义,也即汽车交付就发生物权变动,而汽车是否过户登记与物权是否变动没有必然关系,因此以办理了过户登记手续为理由认为乙享有汽车所有权是因果关系的不正确。

  【司法部答案】不能成立。答案一:乙对汽车享有所有权,其有权处分该汽车。没有导致合同无效的其他因素。

  答案二:虽然乙将汽车出卖给丙公司的行为属于无权处分,对甲也是违约行为,但无权处分不影响合同效力,法律并不要求出卖人在订立买卖合同时对标的物享有所有权或者处分权。

  【相关法条】《买卖合同解释》第3条第1款:“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的,人民法院不予支持。”

  【解析】乙对汽车不享有所有权,其将汽车出卖给丙公司的行为属于无权处分,但是根据《买卖合同解释》第3条规定,无权处分所订立的买卖合同有效。因此,虽然乙没有处分权,但是其与丙订立的买卖合同仍然有效,甲主张该合同无效不成立。

  司法部是按照第1问的两个开放性答案对第二问进行的解答,但是本书在上述解析第一问时已经否定了乙享有汽车所有权的论述,因此本书支持司法部答案二的观点。

  【司法部答案】有法律依据。因根据物权法的规定,汽车属于特殊动产,交付即转移所有权,登记只是产生对外的效力,不登记不具有对抗第三人的效力。本案中因为汽车已经交付,丙公司已取得汽车所有权。

  【解析】答案一:从物权方面看,丙公司作为善意第三人,并不知道乙无权处分的事实,且乙已经对丙公司完成了交付,但对于丙公司是否支付对价题中并没有交待,根据一般原理可推知丙公司是以市价购得汽车,因此丙公司完全符合善意取得的构成要件,丙公司可善意取得汽车的所有权。基于此,丙公司可以所有权人的身份请求乙协助将汽车登记在自己名下。

  答案二:从债权方面看,根据《合同法》第60条规定:“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”由第2问分析可知,乙、丙之间的买卖合同有效,所以丙有权要求乙依据生效的买卖合同履行协助登记义务,将汽车登记在自己名下。

  司法部给出的参考答案有瑕疵,并不是因为汽车已经交付,丙公司就取得了汽车的所有权,丙公司是否能取得汽车所有权还需看乙的所有权状态。若乙为无权处分,且丙公司不符合善意取得构成要件的话,不能直接认定所有权已经转移。

  【司法部答案】有效,因为尽管丁不享有所有权或处分权,但是并不影响租赁合同效力。其所得的租金属于不当得利。

  民事法律行为可分为负担行为与处分行为,负担行为指以发生债权债务为内容的法律行为,亦成为债务行为或债权行为。负担行为包括单独行为(如捐助行为)和契约行为(如买卖、租赁等)。负担行为是物权或权利变动的准备阶段,不以行为人有处分权为要件。处分行为是直接发生财产转移或消灭效果的行为。处分行为结果是权利的转移(如动产的交付、不动产的登记)、权利内容的缩小或改变(如设定地役权)、权利上设定负担(如设定抵押权)、权利消灭(如免除债务、抛弃)等,处分行为以行为人有处分权为要件。因此,出租行为是负担行为,不以行为人有处分权为要件,且租赁合同不存在其他效力瑕疵,为有效的合同。

  根据《民法通则》第92条的规定:“没有合法根据,取得不当利益,造成他人损失的,应当将取得的不当利益返还受损失的人。”丁擅自出租他人的汽车,但是丁对汽车并不享有物权,故其对汽车也没有收益的权能,所以丁出租汽车所获得的租金没有法律依据,属于不当得利,应返还权利人。

  【司法部答案】己公司无权扣留汽车并享有留置权。《物权法》第231条规定,债权人留置的动产与债权应该属于同一法律关系。而在本案中,债权与汽车无牵连关系。

  【相关法条】《物权法》第231条:“债权人留置的动产,应当与债权属于同一法律关系,但企业之间留置的除外。”

  【解析】根据《物权法》第231条规定,除商事留置外,债权人留置的动产,应当与债权属于同一法律关系。己公司以戊上次来修另一辆汽车时未付修理费为由扣留戊的汽车,该汽车与上一次修理的债权不属于同一法律关系,且己公司与戊之间不属于商事留置,故己公司无权扣留汽车且不享有留置权。

  6.如不考虑交强险责任,辛的2000元损失有权向谁请求损害赔偿?为什么?

  【司法部答案】辛有权向戊、己公司、庚请求赔偿,因为戊系承租人,系汽车的使用权人;庚是己公司的雇员,庚的行为属于职务行为,己应当承担雇用人(或雇主)责任;庚系肇事人(或者答直接侵权行为人)。

  【相关法条】《侵权责任法》第49条:“因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时,发生交通事故后属于该机动车一方责任的,由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分,由机动车使用人承担赔偿责任;机动车所有人对损害的发生有过错的,承担相应的赔偿责任。”

  《侵权责任法》第34条第1款:“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的,由用人单位承担侵权责任。”

  【解析】辛有权向戊请求损害赔偿:因为根据《侵权责任法》第49条的规定,戊现为汽车的使用人,应对汽车造成的损害承担赔偿责任。此处须注意的是,使用人应如何界定?为什么庚或者己公司不是汽车使用人?根据《最高人民法院民一庭作出的[2001]民一他字第32号答复》的规定,使用人即对机动车进行“运行支配”并享有“运行利益”的人,而在本案中,己公司和庚都并非汽车的使用人。

  辛有权向己公司请求损害赔偿:己公司为庚的用人单位,庚的行为属于职务行为(此处存在争议,但是根据试题观点做此种认定),根据《侵权责任法》第34条第1款的规定,己公司应承担无过错的替代责任。

  7.丙公司与乙之间的财产诉讼管辖应如何确定?法院受理丙公司破产申请后,乙能否就其债权对丙公司另行起诉并按照民事诉讼程序申请执行?

  【司法部答案】丙公司与乙之间的财产诉讼应该由破产案件受理的人民法院管辖。法院受理丙公司破产申请后,乙应当申报债权,如果对于债权有争议,可以向受理破产申请的人民法院提起诉讼,但不能按照民事诉讼程序申请执行。

  【相关法条】《破产法解释(二)》第47条第1款:“人民法院受理破产申请后,当事人提起的有关债务人的民事诉讼案件,应当依据企业破产法第二十一条的规定,由受理破产申请的人民法院管辖。”

  《破产法》第21条:“人民法院受理破产申请后,有关债务人的民事诉讼,只能向受理破产申请的人民法院提起。”

  【解析】(1)丙公司与乙公司间财产诉讼应由受理丙公司破产申请的法院管辖。

  根据《破产法解释(二)》第47条第1款的规定,丙公司与乙公司的财产诉讼应由受理丙公司破产申请的法院管辖。

  根据《破产法》第21条的规定,债权人丙可以申请破产债权,而不能另行起诉,申请执行。



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